№ 11
град Първомай, 23.01.2015 година
Районен съд - Първомай, първи съдебен състав, в
открито заседание на двадесет и трети декември две хиляди и четиринадесета
година в състав:
Съдия Спасимир
Здравчев
при
секретаря А.Г.,
като
разгледа докладваното от Председателя АНД № 43 по описа на Съда за 2014
година, за да се произнесе, взе предвид:
Производството
е по реда на чл. 59 и следващите от ЗАНН.
Жалбоподателят д-р Р.Д.Б. като управител на
Многопрофилна болница за активно лечение „Първомай” ЕООД - Първомай чрез
процесуалния си представител адвокат Е.А.З. *** моли Съдът да отмени Наказателното
постановление по съображения, изложени в жалбата и в съдебно заседание на
въззивната инстанция.
Въззиваемата страна, Директорът на Агенция за
държавна финансова инспекция – София, чрез процесуален представител старши
юрисконсулт Н.П.С. с писмено становище по същество моли да бъде потвърдено Наказателното
постановление като правилно и законосъобразно.
След преценка на събраните по делото доказателства и
във връзка с направеното оплакване Съдът намира следното от фактическа и правна
страна:
Жалбата е депозирана в срока по чл. 59, ал. 2 от ЗАНН
и е процесуално допустима, а
разгледана по същество е основателна.
По Заповед № ФК–10-706 / 10.06.2013
година на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция – София
свидетелят Я.Т.И., старши финансов инспектор в Агенцията (актосъставител),
извършва планова проверка в Многопрофилна болница за активно лечение „Първомай”
ЕООД – Първомай във връзка със спазване на нормативната уредба в областта на
обществените поръчки при избор на изпълнител, както и осъществяване на
сключените договори за извършените през 2012 година доставки на лекарствени
продукти, медицински консумативи и изделия и болнична храна.
Установено е, че с Решение № 15 /
09.05.2012 година на тогавашния управител на здравното заведение е открита
обществена поръчка за доставка на медицински изделия по реда на ЗОП чрез открит
конкурс. След разглеждане на офертите от назначена с нарочна заповед комисия и
класиране с Протокол изх. № 425 / 13.08.2012 година на участниците при
оценяването им по зададени критерии, с различни юридически лица на 24.09.2012
година са сключени шестнадесет, а на 02.10.2012 година – два договора за
доставка на медицински изделия, съгласно утвърдена спецификация по обособени
позиции. Но при проверката е констатирано, че при сключване на 24.09.2012
година на договор с „Медикалпарк” ЕООД – Пловдив не е внесена от изпълнителя по
сметка на Многопрофилна болница за активно лечение „Първомай” ЕООД - Първомай изискващата
се по т. 8.1. от съглашението между страните банкова гаранция в размер на 3%
без ДДС от стойността на доставката общо в размер на 8015,38 лева с ДДС.
На 20.08.2013 година от свидетеля Я.Т.И.
е изготвен Констативен протокол (подписан от главния счетоводител и временно
изпълняващия длъжността управител на
болницата), съгласно който не се установява наличието на документи, доказващи,
че „Медикалпарк” ЕООД – Пловдив към 24.09.2012 година е внесло гаранция за изпълнение
на договор.
Свидетелят Я.Т.И. съставя Акт за
установяване на административно нарушение № 11011822 / 21.08.2013 година без
присъствието на свидетели, тъй като служителите на болницата му отказват, а той
е сам на проверката, след което връчва акта на същата дата на представителя на
здравното заведение.
На 26.08.2013 година „Медикалпарк” ЕООД
– Пловдив внася по сметка Многопрофилна болница за активно лечение „Първомай”
ЕООД – Първомай сумата от 240,46 лева (3% от 8015,38 лева) като гаранция за
сключения договор.
Въз основа на Акта е издадено
атакуваното Наказателно постановление.
Горната фактическа обстановка Съдът приема за
безспорно установена от показанията на разпитания в съдебно заседание на
въззивната инстанция актосъставител в качеството на свидетел, които се
кредитират като обективни и логични, и от приобщените по съответния процесуален
ред писмени доказателства и административнонаказателна преписка.
Въз основа на фактически установеното Съдът намира
следното от правна страна:
Установеното деяние
правилно е подведено по текста на чл. 42, ал. 1, т. 3 от ЗОП, съгласно който Договорът за обществена поръчка не се
сключва с участник, определен за изпълнител, който при подписване на договора
не представи определената гаранция за изпълнение на договора.
Точно е посочена и
следващата нарушението административнонаказателна разпоредба по чл. 131, ал. 3
от ЗОП: Възложител, който сключи договор
за обществена поръчка в нарушение на чл. 42, ал. 1,
се наказва с имуществена санкция в размер от 5000 до 10000 лв. или с глоба в
размер от 2000 до 5000 лв., а лицето по чл. 8, ал. 2 или ал. 3 се наказва с глоба в размер от 2000
до 5000 лв., а Многопрофилна болница за активно лечение „Първомай” ЕООД -
Първомай към датата на откриване на процедурата по ЗОП е възложител по смисъла
на чл. 7 от Закона и доставянето на медицински изделия за нуждите на болницата
е обект на обществена поръчка по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП.
Несъстоятелни са
възраженията на процесуалния представител на жалбоподателя за изключване на
императивния характер на чл. 42, ал. 1, т. 3 от ЗОП с оглед на новата
разпоредба на чл. 59, ал. 5, т. 2 от Закона. Към датата на сключване на
процесния договор сочената норма визира: Възложителят
може да не изисква гаранция за участие или за изпълнение, когато стойността на
поръчката е по чл. 14, ал. 3, който
текст към установяване на деянието и налагане на санкцията предвижда минимален
праг от 66000 лв. без ДДС (чл. 14, ал. 3, т. 2 от ЗОП). Над този праг попада стойността
на откритата с Решение № 15 / 09.05.2012 година обществена поръчка с общ размер
от 201234,27 лева по осемнадесет договора за доставка с място на изпълнение в
страната, но щом възложителят е преценил необходимост от гаранция – нарушението
е налице, тъй като случаят касае неизпълнение на задължения при осъществяване
на дейността по смисъла на чл. 83 от ЗАНН.
Неоснователни са и доводите на защитика за неправилно
подвеждане на деянието по нормата на чл. 131, ал. 3 от ЗОП, тъй като има
специална такава - тази на чл. 133, ал. 2 от ЗОП, редуцираща наполовина предвидените
размери на имуществени санкции и глоби на основните състави от чл. 128 до чл.
132а вкл. от ЗОП, в зависимост от стойността на обществената поръчка. Текстът
на чл. 133, ал. 2 от ЗОП гласи: Когато
нарушенията по чл. 128 - 132а, с
изключение на тези по чл. 129, ал.
4, чл. 129б, ал. 2 и чл. 132, ал.
3, са извършени при възлагане на обществени поръчки на стойности по чл. 14, ал. 3, предвидените размери на
глобите и имуществените санкции се намаляват наполовина, т.е. обществената
поръчка следва да е в посочените стойностни прагове, но нарушенията, за които
се прилага соченият текст при определяне на размера на наказанието, са изрично
изброени и чл. 42 от ЗОП не е сред тях.
Въпреки горното, атакуваното
Наказателно постановление следва да се отмени като незаконосъобразно и
необосновано.
Настоящият съдебен състав приема, че
административнонаказателното производство започва при съществено нарушение на
процесуалните правила още със съставянето на Акта за установяване на
административно нарушение, което опорочава цялата по-нататъшна
административнонаказателна процедура.
Съгласно текста на чл. 40, ал. 1 от ЗАНН, актът за
установяване на административното нарушение се съставя в присъствието на
нарушителя (представител на юридическото лице в случая) и свидетелите,
присъствали при извършването или установяването на нарушението. Обстоятелството
е важно за отговорността на нарушителя, за да може същият да организира
адекватно защитата си още в срока на правото да възрази срещу акта, преди да се
ангажира административнонаказателната му отговорност с наказателното
постановление.
Алинея втора на посочената разпоредба позволява да се
състави акт за установяване на административно нарушение в отсъствие на
известен нарушител, когато лицето не може да се намери или след покана не се
яви.
От думите на актосъставителя е видно, че актът за установяване
на административното нарушение не е съставен в присъствието на представител на
юридическото лице. Нещо повече – законният представител на Многопрофилна
болница за активно лечение „Първомай” ЕООД – Първомай към датата на
установяване на нарушението изобщо не е поканен за съставяне на АУАН № 11011822
/ 21.08.2013 година, а задължението по чл. 40, ал. 1
от ЗАНН за съставяне на акт в присъствието на нарушителя гарантира
правото му на защита - непосредствено да възприема действията на
актосъставителя, свидетелите и посочените в акта обстоятелства.
Изискването за съставяне на акт в присъствието на
нарушителя има и за цел елиминиране на възможността за антидатиране на
образуваното административнонаказателно производство с оглед на спазването на
преклузивните срокове по чл. 34 от ЗАНН.
Акт за установяване на административно нарушение № 11011822
/ 21.08.2013 година е съставен и без присъствието на свидетели. Законът
позволява при нарушение, установено въз основа на официални документи, актът да
се състави в отсъствие на свидетели (чл. 40, ал. 4 от ЗАНН), но се имат предвид
документи, издадени от длъжностни лица в кръга на функциите им и в пределите на
тяхната компетентност, по установения ред и форма, удостоверяващи факти с
правно значение, чрез които документи се установява нарушението, а при установяване
от актосъставителя след непосредствена проверка на липсата в досието
обществената поръчка на изискуем по чл. 42, ал. 1, т. 3 от ЗОП документ,
доказващ внесена гаранция за изпълнение на договора, следва да бъде спазен
императивът на чл. 40, ал. 3 от ЗАНН, съгласно чийто текст: При липса на свидетели, присъствали при
извършването или установяването на нарушението, или при невъзможност да се
състави акт в тяхно присъствие, той се съставя в присъствието на двама други
свидетели, като това изрично се отбелязва в него.
Отделно от посоченото, съставът на съда не споделя
изложените в атакуваното Наказателно постановление аргументи на въззиваемата
страна за липса на предпоставки по чл. 28, буква А от ЗАНН.
Действително с въведените в ЗОП глоби и имуществени
санкции се гарантира постигането на целите на административното наказание за
дисциплиниращ и превантивен ефект, но доводите, че щом нарушението е формално,
липсата или незначителността на вредните последици не могат да обосноват теза
за маловажност, както и че отсъствието на вреда, доколкото не е елемент от
фактическия състав на административните нарушения от този вид, не се отразява
върху степента на обществена опасност на същите, са несъстоятелни.
Всяко формално или резултатно нарушение може да се
характеризира като маловажен случай в зависимост от конкретната форма на
деянието, начина на извършването му и личността на дееца (освен ако
приложението на този законов институт не е изключен изрично от законодателя –
например чл. 415в, ал. 2 от КТ).
Маловажността като белег на деянието, свързан със
степента на неговата обществена опасност и тази на дееца, е налице, ако
съвкупната преценка на обстоятелства обуславя по-ниска степен на обществена
опасност на конкретно извършеното нарушение в сравнение с обикновените случаи
на административни нарушения от съответния вид, а фактическите обстоятелства,
свързани с процесния казус, указват точно такъв случай.
Сключените от болницата в град Първомай през 2012
година осемнадесет договора за доставка на медицински изделия са на обща
стойност 201234,27 лева (двеста и една хиляди двеста тридесет и четири лева и
двадесет и седем стотинки) като при финансовата проверка през лятото на 2013
година само за един от договорите - на стойност 8015,38 лева, или 3,99% от
цялото поето от здравното заведение задължение за плащане - е установено, че не
е внесена банкова гаранция. Същевременно няма данни да е констатирано
неизпълнение от доставчиците по който и да е от договорите, за да е налице нереализиран
интерес у възложителя на поръчката за възмездяване, за каквото всъщност служи и
гаранцията. Нещо повече – въпреки липсата на доказателства за неизправни
отношения в продължение на почти единадесет месеца между „Медикалпарк” ЕООД –
Пловдив и Многопрофилна болница за активно лечение „Първомай” ЕООД - Първомай по
Договор от 24.09.2012 година, шест дни след констатациите на проверяващия за
липса документ за внесена банкова гаранция изпълнителят внася по сметка на
възложителя дължимите 3% от стойността на договора.
Всичко гореизложено обуславя освен незаконосъобразност
и необоснованост на атакувания акт, за което и на основание чл. 63, ал. 1 от
ЗАНН Районен съд – Първомай, първи съдебен състав
Решението подлежи на касационно обжалване пред
Административен съд – Пловдив в 14-дневен срок от съобщението до страните за
постановяването му.
Председател: (п)
СЗ / АГ