№ 10
град Първомай, 23.01.2015 година
Районен съд - Първомай, първи съдебен състав, в
открито заседание на двадесет и трети декември две хиляди и четиринадесета
година в състав:
Съдия Спасимир
Здравчев
при
секретаря А.Г.,
като
разгледа докладваното от Председателя АНД № 42 по описа на Съда за 2014
година, за да се произнесе, взе предвид:
Производството
е по реда на чл. 59 и следващите от ЗАНН.
Жалбоподателят д-р Р.Д.Б. като управител на
Многопрофилна болница за активно лечение „Първомай” ЕООД - Първомай чрез
процесуалния си представител адвокат Е.А.З. *** моли Съдът да отмени Наказателното
постановление по съображения, изложени в жалбата и в съдебно заседание на
въззивната инстанция.
Въззиваемата страна, Директорът на Агенция за
държавна финансова инспекция – София, чрез процесуален представител старши
юрисконсулт Н.П.С. с писмено становище по същество моли да бъде потвърдено Наказателното
постановление като правилно и законосъобразно.
След преценка на събраните по делото доказателства и
във връзка с направеното оплакване Съдът намира следното от фактическа и правна
страна:
Жалбата е депозирана в срока по чл. 59, ал. 2 от ЗАНН
и е процесуално допустима, а
разгледана по същество е основателна.
По Заповед № ФК–10-706 / 10.06.2013
година на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция – София
свидетелят Я.Т.И., старши финансов инспектор в Агенцията (актосъставител),
извършва планова проверка в Многопрофилна болница за активно лечение „Първомай”
ЕООД – Първомай във връзка със спазване на нормативната уредба в областта на
обществените поръчки при избор на изпълнител, както и осъществяване на
сключените договори за извършените през 2012 година доставки на лекарствени
продукти, медицински консумативи и изделия и болнична храна.
Установено е, че в досието на
обществена поръчка за доставка на медицински изделия по реда на ЗОП чрез открит
конкурс, открита с Решение № 15 / 09.05.2012 година на тогавашния управител на
здравното заведение, са налични заповед за назначаване на комисия, която да
разгледа офертите и да направи класиране на участниците след оценяването им по
зададени критерии, но липсва решение, с което на базата на крайния резултат от
конкурса управителят на дружеството мотивирано да обяви класирането на
участниците и участника, определен за изпълнител, както и отстранените от
участие в процедурата участници и оферти (ако има такива) и мотивите за това.
С писмо от 21.06.2013 година до действащия
управител на болницата д-р Р.Д.Б. е поискано да бъде издирен и предоставен
документът на финансовата инспекция, но с Писмо изх. № 331 / 25.06.2013 година
свидетелят Я.Т.И. е уведомен, че такова решение не е открито в документацията
на Многопрофилна болница за активно лечение „Първомай” ЕООД - Първомай.
Въз основа на констатациите от
проверката свидетелят Я.Т.И. съставя Акт за установяване на административно
нарушение № 11011821 / 21.08.2013 година без присъствието на свидетели, тъй
като служителите на болницата му отказват, а той е сам на проверката, след
което връчва акта на същата дата на представителя на здравното заведение.
Въз основа на Акта е издадено
атакуваното Наказателно постановление.
Горната фактическа обстановка Съдът приема за
безспорно установена от показанията на разпитания в съдебно заседание на въззивната
инстанция актосъставител в качеството на свидетел, които се кредитират като
обективни и логични, и от приобщените по съответния процесуален ред писмени
доказателства и административнонаказателна преписка.
Въз основа на фактически установеното Съдът намира
следното от правна страна:
Установеното деяние
правилно е подведено по текста на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, съгласно който Възложителят в срок 5 работни дни след
приключване работата на комисията издава мотивирано решение, с което обявява
класирането на участниците и участника, определен за изпълнител, тъй като Многопрофилна
болница за активно лечение „Първомай” ЕООД - Първомай към датата на откриване
на процедурата по ЗОП е възложител по смисъла на чл. 7 от Закона, а доставянето
на медицински изделия за нуждите на болницата е обект на обществена поръчка по
смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП и неизпълнението на който и да е императив
от ЗОП води до налагане на съответна имущствена санкция на юридическото лице,
тъй като касае неизпълнение на задължения към държавата при осъществяване на
дейността по смисъла на чл. 83 от ЗАНН.
Административнонаказателната
норма за посоченото нарушение е чл. 128е от ЗОП, съгласно чийто текст Възложител, който не вземе решение за
извършване на предварителен подбор и решение за определяне на изпълнител на
обществената поръчка в законоустановения срок, се наказва с имуществена санкция
в размер от 1000 до 5000 лв. или с глоба в размер от 200 до 2000 лв., а лицето
по чл. 8, ал. 2 или 3 се наказва с глоба в
размер от 200 до 2000 лв., като разпоредбата на чл. 133, ал. 2 от Закона
към датата на установяване на деянието и налагане на санкцията предвижда: Когато нарушенията по чл. 128 - 132а, с изключение на тези по чл. 129, ал. 4, чл. 129б, ал. 2 и чл. 132, ал. 2, са извършени
при възлагане на обществени поръчки на стойности по чл. 14, ал. 3, предвидените размери на
глобите и имуществените санкции се намаляват наполовина.
Стойността на откритата с Решение
№ 15 / 09.05.2012 година обществена поръчка е в размер на 201234,27 лева и е по
осемнадесет договора за доставка с място на изпълнение в страната, т.е. предвиденият
минимален праг в случая е 66000 лв. без ДДС (чл. 14, ал. 3, т. 2 от ЗОП), за
което наказващият орган е следвало да редуцира санкцията наполовина. В тази
насока са и възраженията на процесуалния представител на жалбоподатеиля, но
настоящият състав не намира това процесуално нарушение при съставяне на
наказателното постанонвление за съществен порок, ограничаващ правото на защита,
тъй като касае единствено размера на наказанието, който може да бъде изменен
във фазата на съдебния контрол на основание чл. 63, ал. 1 от ЗАНН.
Въпреки горното,
атакуваното Наказателно постановление следва да се отмени като
незаконосъобразно.
Настоящият съдебен състав приема, че
административнонаказателното производство започва при съществено нарушение на
процесуалните правила още със съставянето на Акта за установяване на
административно нарушение, което опорочава цялата по-нататъшна
административнонаказателна процедура.
Съгласно текста на чл. 40, ал. 1 от ЗАНН, актът за
установяване на административното нарушение се съставя в присъствието на
нарушителя (представител на юридическото лице в случая) и свидетелите,
присъствали при извършването или установяването на нарушението. Обстоятелството
е важно за отговорността на нарушителя, за да може същият да организира
адекватно защитата си още в срока на правото за възражение срещу акта, преди да
се ангажира административнонаказателната му отговорност с наказателното
постановление.
Алинея втора на посочената разпоредба позволява да се
състави акт за установяване на административно нарушение в отсъствие на
известен нарушител, когато лицето не може да се намери или след покана не се
яви.
От думите на актосъставителя се установява, че актът
за административното нарушение не е съставен в присъствието на представител на
юридическото лице. Нещо повече – законният представител на Многопрофилна
болница за активно лечение „Първомай” ЕООД – Първомай към датата на
установяване на нарушението изобщо не е поканен за съставяне на АУАН № 11011821
/ 21.08.2013 година, а задължението по чл. 40, ал. 1
от ЗАНН за съставяне на акт в присъствието на нарушителя гарантира
правото му на защита - непосредствено да възприема действията на
актосъставителя, свидетелите и посочените в акта обстоятелства.
Изискването за съставяне на акт в присъствието на
нарушителя има и за цел елиминиране на възможността за антидатиране на
образуваното административнонаказателно производство с оглед на спазването на
преклузивните срокове по чл. 34 от ЗАНН.
Акт за установяване на административно нарушение № 11011821
/ 21.08.2013 година е съставен и без присъствието на свидетели. Законът
позволява при нарушение, установено въз основа на официални документи, актът да
се състави в отсъствие на свидетели (чл. 40, ал. 4 от ЗАНН), но се имат предвид
документи, издадени от длъжностни лица в кръга на функциите им и в пределите на
тяхната компетентност, по установения ред и форма, удостоверяващи факти с
правно значение, чрез които документи се установява нарушението, а при установяване
от актосъставителя след непосредствена проверка на липсата в досието на обществената
поръчка на обективирано писмено едностранно изявление (решение по чл. 73, ал. 1
от ЗОП) следва да бъде спазен императивът на чл. 40, ал. 3 от ЗАНН, съгласно
чийто текст: При липса на свидетели,
присъствали при извършването или установяването на нарушението, или при
невъзможност да се състави акт в тяхно присъствие, той се съставя в
присъствието на двама други свидетели, като това изрично се отбелязва в него.
Самостоятелно основание за отмяна на атакуваното
Наказателно постановление е и липсата на дата на извършване на нарушението
както в него, така и в акта за установяването му – задължителен реквизит по чл.
42, т. 3 и чл. 57, ал. 1, т. 5 от ЗАНН.
В наказателното постановление се сочи, че за
откритата с Решене № 15 / 09.05.2012 година от Многопрофилна болница за активно
лечение „Първомай” ЕООД – Първомай процедура по обществена поръчка с предмет
доставка на медицински изделия е назначена комисия със Заповед № 32 / 27.06.2012
година, чийто протокол от 10.08.2012 година е утвърден от управителя на
здравното заведение.
Протоколът от 10.08.2012 година (изх. № 425 /
13.08.2012 година) е за класиране на офертите по отделните обособени позиции и
е с предложение възложителят да сключи договори с участниците на първите места,
т.е. датата в случая на извършване на нарушението може да бъде точно определена
– пет работни дни след 10.08.2012 година – датата на заседанието на Комисията,
съставила Протокола.
По мотиви от изложеното и на основание чл. 63, ал. 1
от ЗАНН Районен съд – Първомай, първи съдебен състав
Решението подлежи на касационно обжалване пред
Административен съд – Пловдив в 14-дневен срок от съобщението до страните за
постановяването му.
Председател: (п)
СЗ / АГ