№ 30
град Първомай, 29.08.2014 година
Районен съд - Първомай, първи съдебен състав, в
открито заседание на двадесет и девети юли две хиляди и четиринадесета година в
състав:
Съдия Спасимир
Здравчев
при
секретаря А.Г.,
като
разгледа докладваното от Председателя АНД № 60 по описа на Съда за 2014
година, за да се произнесе, взе предвид:
Производството
е по реда на чл. 59 и следващите от ЗАНН.
Жалбоподателят И.Я.М. чрез процесуалния си
представител адвокат Х.С.В. от Адвокатска колегия – София моли Съдът да отмени Наказателното
постановление по съображения, изложени в жалбата и в съдебно заседание на
въззивната инстанция.
За въззиваемата страна, Директора на Агенция за
държавна финансова инспекция – София, процесуалният представител старши
юрисконсулт Н.П.С. в първото по делото заседание моли да бъде потвърдено Наказателното
постановление като правилно и законосъобразно. В заседанието, в което е даден
ход по същество, въззиваемата страна, редовно уведомена, не се явява, не
изпраща представител, не взема становище.
След преценка на събраните по делото доказателства и
във връзка с направеното оплакване Съдът намира следното от фактическа и правна
страна:
Жалбата е депозирана в срока по чл. 59, ал. 2 от ЗАНН
и е процесуално допустима, а
разгледана по същество е основателна.
По Заповед № ФК–10-706 / 10.06.2013
година на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция – София
свидетелят Я.Т.И. (актосъставител), старши финансов инспектор в Агенцията,
извършва планова проверка в Многопрофилна болница за активно лечение „Първомай”
ЕООД – Първомай във връзка със спазване на нормативната уредба в областта на
обществените поръчки при избор на изпълнител, както и осъществяване на
сключените договори за извършените през 2012 година доставки на лекарствени
продукти, медицински консумативи и изделия и болнична храна.
Установено е, че с Решение № 15 /
09.05.2012 година на тогавашния управител на здравното заведение д-р И.Я.М. е
открита обществена поръчка за доставка на медицински изделия по реда на ЗОП
чрез открит конкурс. След разглеждане на офертите от назначена с нарочна
заповед комисия и класиране с Протокол изх. № 425 / 13.08.2012 година на
участниците при оценяването им по зададени критерии, с различни юридически лица
на 24.09.2012 година са сключени шестнадесет, а на 02.10.2012 година – два
договора за доставка на медицински изделия, съгласно утвърдена спецификация по
обособени позиции. Но при проверката е констатирано, че при сключване на 24.09.2012
година на договор с „Медикалпарк” ЕООД – Пловдив не е внесена от изпълнителя по
сметка на Многопрофилна болница за активно лечение „Първомай” ЕООД - Първомай изискуемата
се по т. 8.1. от съглашението между страните банкова гаранция в размер на 3%
без ДДС от стойността на доставката общо в размер на 8015,38 лева с ДДС.
На 20.08.2013 година от свидетеля Я.Т.И.
е изготвен Констативен протокол (подписан от главния счетоводител и временно
изпълняващия длъжността управител на болницата), съгласно който не се
установява наличието на документи, доказващи, че „Медикалпарк” ЕООД – Пловдив
към 24.09.2012 година е внесло гаранция за изпълнение на договор.
Актосъставителят разговаря по телефона
с жалбоподателя, уведомява го, че тече финансова инспекция за периода, когато е
бил управител, и че е нарушил текста на чл. 42, ал. 1, т. 3 от Закона за
обществените поръчки, за което ще му бъде съставен акт за установяване на
административно нарушение. Д-р И.Я.М. отказва да дойде в болницата по лични
мотиви, но предлага да се видят с актосъставителя извън сградата на здравното
заведение и предоставя личните си данни.
Свидетелят Я.Т.И. съставя Акт за
установяване на административно нарушение № 11011820 / 21.08.2013 година без
присъствието на свидетели, тъй като служителите на болницата му отказват, а той
е сам на проверката, след което се среща с д-р И.Я.М. на предварително
уговорено място извън МБАЛ – Първомай и му връчва акта на същата дата.
На 26.08.2013 година „Медикалпарк” ЕООД
– Пловдив внася по сметка Многопрофилна болница за активно лечение „Първомай”
ЕООД – Първомай сумата от 240,46 лева (3% от 8015,38 лева) като гаранция за
сключения договор.
Въз основа на Акта е издадено
атакуваното Наказателно постановление.
Горната фактическа обстановка Съдът приема за
безспорно установена от показанията на разпитания в съдебно заседание на
въззивната инстанция актосъставител в качеството на свидетел, които се
кредитират като обективни и логични, и от приобщените по съответния процесуален
ред писмени доказателства и административнонаказателна преписка.
Въз основа на фактически установеното Съдът намира
следното от правна страна:
Установеното деяние
правилно е подведено по текста на чл. 42, ал. 1, т. 3 от ЗОП, съгласно който Договорът за обществена поръчка не се
сключва с участник, определен за изпълнител, който при подписване на договора
не представи определената гаранция за изпълнение на договора. Точно е
посочена и следващата се нарушението административнонаказателна разпоредба по чл.
131, ал. 3 от ЗОП: Възложител, който
сключи договор за обществена поръчка в нарушение на чл. 42, ал. 1, се наказва с имуществена
санкция в размер от 5000 до 10 000 лв. или с глоба в размер от 2000 до 5000
лв., а лицето по чл. 8, ал. 2 или ал. 3
се наказва с глоба в размер от 2000 до 5000 лв.
За извършител на деянието правилно е
определен управителят на Многопрофилна болница за активно лечение „Първомай”
ЕООД - Първомай към датата на откриване на процедурата по ЗОП и сключването на
процесния договор. Болницата е възложител по смисъла на чл. 7 от Закона и
управителят й осъществява правомощията по организиране, провеждане на
процедурите за възлагане на обществени поръчки и сключване на договорите за тях
като представител на юридическото лице, а доставянето на медицински изделия за
нуждите на болницата е обект на обществена поръчка по смисъла на чл. 3, ал. 1,
т. 1 от ЗОП.
Въпреки горното, атакуваното
Наказателно постановление следва да се отмени като незаконосъобразно и
необосновано.
Настоящият съдебен състав приема, че
административнонаказателното производство започва при съществено нарушение на
процесуалните правила още със съставянето на Акта за установяване на
административно нарушение, което опорочава цялата по-нататъшна
административнонаказателна процедура.
Съгласно текста на чл. 40, ал. 1 от ЗАНН, актът за
установяване на административното нарушение се съставя в присъствието на
нарушителя и свидетелите, присъствали при извършването или установяването на
нарушението. Обстоятелството е важно за отговорността на нарушителя, за да може
същият да организира адекватно защитата си още в срока на правото му да възрази
срещу акта, преди да се ангажира административнонаказателната му отговорност с
наказателното постановление.
Алинея втора на посочената разпоредба позволява да се
състави акт за установяване на административно нарушение в отсъствие на
известен нарушител, когато лицето не може да се намери или след покана не се
яви.
В случая отказът на д-р И.Я.М. да се яви в болницата в
град Първомай по лични причини не може да се тълкува като отказ за явяване за
съставяне на акт за установяване на административно нарушение, тъй като
жалбоподателят предлага на актосъставителя да се видят извън сградата на
здравното заведение и му предоставя личните си данни. От една страна, ЗАНН не
съдържа ограничения за място на съставяне на акта, а от друга страна, по делото
липсват каквито и да било данни за пречка за съставяне на акта в присъствие на
жалбоподетеля - свидетелят Я.Т.И. се среща с него за връчване на акта след
съставянето му.
Изискването за съставяне на акт в присъствието на
нарушителя има и за цел елиминиране на възможността за антидатиране на
образуваното административнонаказателно производство с оглед на спазването на
преклузивните срокове по чл. 34 от ЗАНН.
Акт за установяване на административно нарушение № 11011820
/ 21.08.2013 година е съставен и без присъствието на свидетели. Законът
позволява при нарушение, установено въз основа на официални документи, актът да
се състави в отсъствие на свидетели (чл. 40, ал. 4 от ЗАНН), но се имат предвид
документи, издадени от длъжностни лица в кръга на функциите им и в пределите на
тяхната компетентност, по установения ред и форма, удостоверяващи факти с
правно значение, чрез които документи се установява нарушението, а при установяване
от актосъставителя след непосредствена проверка на липсата в досието
обществената поръчка на изискуем по чл. 42, ал. 1, т. 3 от ЗОП документ,
доказващ внесена гаранция за изпълнение на договора, следва да бъде спазен
императивът на чл. 40, ал. 3 от ЗАНН, съгласно чийто текст: При липса на свидетели, присъствали при
извършването или установяването на нарушението, или при невъзможност да се
състави акт в тяхно присъствие, той се съставя в присъствието на двама други
свидетели, като това изрично се отбелязва в него.
Отделно от посоченото, съставът на съда не споделя
изложените в атакуваното Наказателно постановление аргументи на въззиваемата
страна за липса на предпоставки по чл. 28, буква А от ЗАНН.
Действително с въведените в ЗОП глоби и имуществени
санкции се гарантира постигането на целите на административното наказание за
дисциплиниращ и превантивен ефект, но доводите, че щом нарушението е формално,
липсата или незначителността на вредните последици не могат да обосноват теза
за маловажност, както и че отсъствието на вреда, доколкото не е елемент от
фактическия състав на административните нарушения от този вид, не се отразява
върху степента на обществена опасност на същите, са несъстоятелни.
Всяко формално или резултатно нарушение може да се
характеризира като маловажен случай в зависимост от конкретната форма на
деянието, начина на извършването му и личността на дееца (освен ако
приложението на този законов институт не е изключен изрично от законодателя –
например чл. 415в, ал. 2 от КТ).
Маловажността като белег на деянието, свързан със
степента на неговата обществена опасност и тази на дееца, е налице, ако
съвкупната преценка на обстоятелства обуславя по-ниска степен на обществена
опасност на конкретно извършеното нарушение в сравнение с обикновените случаи
на административни нарушения от съответния вид, а фактическите обстоятелства,
свързани с процесния казус, указват точно на такъв случай.
Сключените от болницата в град Първомай през 2012
година осемнадесет договора за доставка на медицински изделия са на обща
стойност 201234,27 лева (двеста и една хиляди двеста тридесет и четири лева и
двадесет и седем стотинки) като при финансовата проверка през лятото на 2013
година само за един от договорите е установено, че не е внесена банкова
гаранция, който договор е на стойност 8015,38 лева, или 3,99% от цялото поето
здравното заведение задължение за плащане. Същевременно няма данни да е
констатирано неизпълнение от доставчиците по който и да е от договорите, за да
е налице нереализиран интерес у възложителя на поръчката за възмездяване, за
каквото всъщност служи и гаранцията. Нещо повече – въпреки липсата на
доказателства за неизправни отношения в продължение на почти единадесет месеца
между „Медикалпарк” ЕООД – Пловдив и Многопрофилна болница за активно лечение
„Първомай” ЕООД - Първомай по Договор от 24.09.2012 година, шест дни след
констатациите на проверяващия за липса документ за внесена банкова гаранция
изпълнителят внася по сметка на възложителя дължимите 3% от стойността на
договора.
Всичко гореизложено обуславя освен
незаконосъобразност и необоснованост на атакувания акт, за което и на основание
чл. 63, ал. 1 от ЗАНН Районен съд – Първомай, първи съдебен състав
Решението подлежи на касационно обжалване пред
Административен съд – Пловдив в 14-дневен срок от съобщението до страните за
постановяването му.
Председател: (п)
СЗ / АГ