29

 

град Първомай, 29.08.2014 година

 

 

Районен съд - Първомай, първи съдебен състав, в открито заседание на двадесет и девети юли две хиляди и четиринадесета година в състав:

Съдия Спасимир Здравчев

при секретаря А.Г.,

като разгледа докладваното от Председателя АНД № 59 по описа на Съда за 2014 година, за да се произнесе, взе предвид:

Производството е по реда на чл. 59 и следващите от ЗАНН.

Обжалвано е Наказателно постановление № 11011819 от 11.02.2014 година на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция – София, с което на И.Я.М., ЕГН **********,***, в качеството му на управител на Многопрофилна болница за активно лечение „Първомай” ЕООД - Първомай, ЕИК *, и лице по чл. 8, ал. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), на основание чл. 128е от ЗОП е наложена глоба в размер 200 (двеста) лева за нарушение на чл. 73, ал. 1 от същия закон.

Жалбоподателят И.Я.М. чрез процесуалния си представител адвокат Х.С.В. от Адвокатска колегия – София моли Съдът да отмени Наказателното постановление по съображения, изложени в жалбата и в съдебно заседание на въззивната инстанция.

За въззиваемата страна, Директорът на Агенция за държавна финансова инспекция – София, процесуалният представител старши юрисконсулт Н.П.С. в първото по делото заседание моли да бъде потвърдено Наказателното постановление като правилно и законосъобразно. В заседанието, в което е даден ход по същество, въззиваемата страна, редовно уведомена, не се явява, не изпраща представител, не взема становище.

След преценка на събраните по делото доказателства и във връзка с направеното оплакване Съдът намира следното от фактическа и правна страна:

Жалбата е депозирана в срока по чл. 59, ал. 2 от ЗАНН и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна.

 

По Заповед № ФК–10-706 / 10.06.2013 година на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция – София свидетелят Я.Т.И. (актосъставител), старши финансов инспектор в Агенцията, извършва планова проверка в Многопрофилна болница за активно лечение „Първомай” ЕООД – Първомай във връзка със спазване на нормативната уредба в областта на обществените поръчки при избор на изпълнител, както и осъществяване на сключените договори за извършените през 2012 година доставки на лекарствени продукти, медицински консумативи и изделия и болнична храна.

Установено е, че в досието на обществена поръчка за доставка на медицински изделия по реда на ЗОП чрез открит конкурс, открита с Решение № 15 / 09.05.2012 година на тогавашния управител на здравното заведение д-р И.Я.М., са налични заповед за назначаване на комисия, която да разгледа офертите и като финал да направи класиране на участниците след оценяването им по зададени критерии, но липсва решение, с което на базата на крайния резултат от конкурса управителят на дружеството с мотивирано решение да обяви класирането на участниците и участника, определен за изпълнител, както и отстранените от участие в процедурата участници и оферти (ако има такива) и мотивите за това.

С писмо от 21.06.2013 година до действащия управител на болницата д-р Р.Д.Б. е поискано да бъде издирен и предоставен документът на финансовата инспекция, но с Писмо изх. № 331 / 25.06.2013 година свидетелят Я.Т.И. е уведомен, че такова решение не е открито в документацията на Многопрофилна болница за активно лечение „Първомай” ЕООД - Първомай.

Актосъставителят разговаря по телефона с жалбоподателя, уведомява го, че тече финансова инспекция за периода, когато е бил управител, и че е нарушил текста на чл. 73, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, за което ще му бъде съставен акт за установяване на административно нарушение. Д-р И.Я.М. отказва да дойде в болницата по лични мотиви, но предлага да се видят с актосъставителя извън сградата на здравното заведение и предоставя личните си данни.

Свидетелят Я.Т.И. съставя Акт за установяване на административно нарушение № 11011819 / 21.08.2013 година без присъствието на свидетели, тъй като служителите на болницата му отказват, а той е сам на проверката, след което се среща с д-р И.Я.М. на предварително уговорено място извън МБАЛ – Първомай и му връчва акта на същата дата.

Въз основа на Акта е издадено атакуваното Наказателно постановление.

 

Горната фактическа обстановка Съдът приема за безспорно установена от показанията на разпитания в съдебно заседание на въззивната инстанция актосъставител в качеството на свидетел, които се кредитират като обективни и логични, и от приобщените по съответния процесуален ред писмени доказателства и административно-наказателна преписка.

Въз основа на фактически установеното Съдът намира следното от правна страна:

Установеното деяние правилно е подведено по текста на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, съгласно който Възложителят в срок 5 работни дни след приключване работата на комисията издава мотивирано решение, с което обявява класирането на участниците и участника, определен за изпълнител. Точно е посочена и следващата се нарушението административнонаказателна разпоредба по чл. 128е от ЗОП: Възложител, който не вземе решение за извършване на предварителен подбор и решение за определяне на изпълнител на обществената поръчка в законоустановения срок, се наказва с имуществена санкция в размер от 1000 до 5000 лв. или с глоба в размер от 200 до 2000 лв., а лицето по чл. 8, ал. 2 или 3 се наказва с глоба в размер от 200 до 2000 лв.

За извършител на деянието правилно е определен управителят на Многопрофилна болница за активно лечение „Първомай” ЕООД - Първомай към датата на откриване на процедурата по ЗОП. Болницата е възложител по смисъла на чл. 7 от Закона и управителят й осъществява правомощията по организиране, провеждане на процедурите за възлагане на обществени поръчки и сключване на договорите за тях като представител на юридическото лице, а доставянето на медицински изделия за нуждите на болницата е обект на обществена поръчка по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

Несъстоятелните са доводите на защитата, че Протокол изх. № 425 / 13.08.2012 година на Комисията (с който въз основа на получените комплексни оценки, съгласно предварително обявения критерий „икономически най-изгодната оферта” са класирани офертите по отделните обособени позиции) съдържа всички необходими елементи на заповед за определяне на изпълнител, тъй като е утвърден от възложителя, с което д-р И.Я.М. ясно е изразил своята воля.

Решението по чл. 73, ал. 1 от ЗОП е краен акт на производството, с който завършва процедурата по избор на изпълнител на обществената поръчка, и който не може да бъде заменен с утвърдено от представителя на възложителя междинно действие. В случая в досието на поръчката, открита с Решене № 15 / 09.05.2012 година, са налице няколко протокола на Комисията, назначена със Заповед № 32 / 27.06.2012 година – Протокол изх. № 346Н / 28.06.2012 година за отваряне, разглеждане оценка на предложенията, постъпили в МБАЛ „Първомай” за участие в обявената открита процедура за възлагане на обществена поръчка, Протокол изх. № 393 / 23.07.2012 година за представяне от участниците в обществената поръчка на мостри от изделия за обособени позиции, Протокол изх. № 413 / 0.08.2012 година за изискване на подробна писмена обосновка за начина на образуване на стойността на ценовото предложение на конкретни участници по позиции и Протокол изх. № 425 / 13.08.2012 година за класиране на офертите по отделните обособени позиции. Всички тези протоколи са утвърдени от д-р И.Я.М. като управител на юридическото лице възложител, но нито един от тях няма силата на краен акт по чл. 73 от ЗОП, за който законодателят предвижда право на участниците да го обжалват по определени в Глава единадесета ред и срокове.

Въпреки горното, атакуваното Наказателно постановление следва да се отмени като незаконосъобразно.

Настоящият съдебен състав приема, че административнонаказателното производство започва при съществено нарушение на процесуалните правила още със съставянето на Акта за установяване на административно нарушение, което опорочава цялата по-нататъшна административнонаказателна процедура.

Съгласно текста на чл. 40, ал. 1 от ЗАНН, актът за установяване на административното нарушение се съставя в присъствието на нарушителя и свидетелите, присъствали при извършването или установяването на нарушението. Обстоятелството е важно за отговорността на нарушителя, за да може същият да организира адекватно защитата си още в срока на правото му да възрази срещу акта, преди да се ангажира административнонаказателната му отговорност с наказателното постановление.

Алинея втора на посочената разпоредба позволява да се състави акт за установяване на административно нарушение в отсъствие на известен нарушител, когато лицето не може да се намери или след покана не се яви.

В случая отказът на д-р И.Я.М. *** по лични причини не може да се тълкува като отказ за явяване за съставяне на акт за установяване на административно нарушение, тъй като жалбоподателят предлага на актосъставителя да се видят извън сградата на здравното заведение и му предоставя личните си данни. От една страна, ЗАНН не съдържа ограничения за място на съставяне на акта, а от друга страна, по делото липсват каквито и да било данни за пречка за съставяне на акта в присъствие на жалбоподетеля - свидетелят Я.Т.И. се среща с него за връчване на акта след съставянето му.

Изискването за съставяне на акт в присъствието на нарушителя има и за цел елиминиране на възможността за антидатиране на образуваното административнонаказателно производство с оглед на спазването на преклузивните срокове по чл. 34 от ЗАНН.

Акт за установяване на административно нарушение № 11011819 / 21.08.2013 година е съставен и без присъствието на свидетели. Законът позволява при нарушение, установено въз основа на официални документи, актът да се състави в отсъствие на свидетели (чл. 40, ал. 4 от ЗАНН), но се имат предвид документи, издадени от длъжностни лица в кръга на функциите им и в пределите на тяхната компетентност, по установения ред и форма, удостоверяващи факти с правно значение, чрез които документи се установява нарушението, а при установяване от актосъставителя след непосредствена проверка на липсата в досието обществената поръчка на обективирано писмено едностранно изявление (решение по чл. 73, ал. 1 от ЗОП) следва да бъде спазен императивът на чл. 40, ал. 3 от ЗАНН, съгласно чийто текст: При липса на свидетели, присъствали при извършването или установяването на нарушението, или при невъзможност да се състави акт в тяхно присъствие, той се съставя в присъствието на двама други свидетели, като това изрично се отбелязва в него.

Самостоятелно основание за отмяна на атакуваното Наказателно постановление е и липсата на дата на извършване на нарушението както в него, така и в акта за установяването му – задължителен реквизит по чл. 42, т. 3 и чл. 57, ал. 1, т. 5 от ЗАНН. В случая датата на извършване на нарушението може да бъде точно определена – пет работни дни след 10.08.2012 година – датата на заседанието на Комисията, съставила Протокол № 425 / 13.08.2012 година.

По мотиви от изложеното и на основание чл. 63, ал. 1 от ЗАНН Районен съд – Първомай, първи съдебен състав

 

 

Отменя Наказателно постановление № 11011819 от 11.02.2014 година на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция – София, с което на И.Я.М., ЕГН **********,***, в качеството му на управител на Многопрофилна болница за активно лечение „Първомай” ЕООД - Първомай, ЕИК *, и лице по чл. 8, ал. 3 от Закона за обществените поръчки, на основание чл. 128е от Закона за обществените поръчки е наложена глоба в размер 200 лева за нарушение на чл. 73, ал. 1 от същия закон.

 

Решението подлежи на касационно обжалване пред Административен съд – Пловдив в 14-дневен срок от съобщението до страните за постановяването му.

 

Председател: (п)

СЗ / АГ