№ 68

град Първомай, 25.11.2013 година

Районен съд - Първомай, първи съдебен състав, в открито заседание на първи октомври две хиляди и тринадесета година с

Председател Спасимир Здравчев

при секретаря Атанаска гаджева,

като разгледа докладваното от Председателя НАХД № 46 по описа на Съда за 2013 година, за да се произнесе, взе предвид:

Производството е по реда на чл. 59 и следващите от ЗАНН.

Обжалвано е Наказателно постановление № 401 / 21.11.2012 година на Председателя на Комисията за регулиране на съобщенията, с което на „Мобилтел” ЕАД, ЕИК *, със седалище и адрес на управление: *, на основание чл. 326а във връзка с чл. 336 от Закона за електронните съобщения във връзка с чл. 31, ал. 1 от ФС е наложена имуществена санкция в размер на 60000 (шестдесет хиляди) лева за нарушение на същия законов текст.

Жалбоподателят „Мобилтел” ЕАД - София чрез процесуалните си представители юрисконсулт П.Ю.Ш. и младши юрисконсулт Г.П.Х. моли да бъде отменено Наказателното постановление по съображения, изложени в Жалбата, в съдебно заседание и в Молба вх. № 4946 / 30.09.2013 година.

Въззиваемата страна, Председателят на Комисията за регулиране на съобщенията, чрез процесуалните си представители юрисконсулт С.Б.Х. и юрисконсулт Й.Г.С. моли Съдът да потвърди Наказателното постановление като правилно и законосъобразно по съображения, изложени в Писмено становище вх. № 4942 / 30.09.2013 година.

Съдът след преценка на събраните по делото доказателства и във връзка с направеното оплакване намира от фактическа и правна страна следното:

Жалбата е подадена в срока по чл. 59, ал. 2 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН) и е процесуално допустима, а разгледана по същество, същата е основателна.

На 13.11.2009 година П.Р.Я. активира мобилна телефонна услуга, предоставяна от „Мобилтел” ЕАД, чрез телефонен номер +35988* със срок на действие до 13.11.2012 година.

На 25.02.2012 година П.Р.Я. подава заявление за пренасяне на използвания от нея мобилен телефонен номер в магазин в град Първомай (улица *) на „Българска телекомуникационна компания” АД.

На 25.02.2012 година приемащият доставчик изпраща заявление за пренасяне с № VIVA00001080095, касаещо номер +35988*, и даряващият доставчик го получава на същата дата.

На 28.02.2012 година „Мобилтел” ЕАД уведомява „Българска телекомуникационна компания” АД, че отказва преносимост на заявения номер VIVA00001080095 заради дължима неустойка от абоната (код за отказ – 0006). Тогава приемащият доставчик изпраща до даряващия запитване „NP Payment Check” за налични задължения на П.Р.Я. и на същата дата е върнато съобщение с код 0001 (съществуващи задължения).

На 29.02.2012 година и на 01.03.2012 година от „Българска телекомуникационна компания” АД до „Мобилтел” ЕАД са изпратени съответно пет и едно запитвания „NP Payment Checkу”, на които е върнато съобщение с код 0001 (съществуващи задължения).

На 01.03.2012 година „Българска телекомуникационна компания” АД предлага смяна на насрочената за преносимост дата със съобщение до „Мобилтел” ЕАД „NP Data Reqest”. Даряващият доставчик връща код 0000 и предлага дата 06.03.2012 година.

От 01.03.2012 година до 05.03.2012 година „Българска телекомуникационна компания” АД отправя няколко запитвания до „Мобилтел” ЕАД за налични задължения на П.Р.Я., на които е върнат отговор с код 0001 (съществуващи задължения).

На 05.03.2012 година в магазина на „Българска телекомуникационна компания” АД в град Първомай на улица „Димитър Благоев” № 1 П.Р.Я. оттегля заявлението си за пренасяне на използвания от нея мобилен телефонен номер. От приемащия до даряващия доставчик е изпратено съобщение „NP Cancel”, получен е отговор „ОК” и процедурата за преносимост на мобилен номер +35988* е прекратена.

По жалба с вх. № 14 - 00 - 1093 / 07.03.2012 година от П.Р.Я. до Комисия за регулиране на съобщенията актосъставителят И.А.Т. (старши инспектор в Териториално звено – Пловдив към Главна дирекция „Контрол на съобщенията” в Комисия за регулиране на съобщенията – София) извършва проверки в град Пловдив - на 20.03.2012 година в магазин на „Българска телекомуникационна компания” АД, намиращ се на *, и на 26.03.2012 година в търговски център на „Мобилтел” ЕАД на булевард „Македония” № 23.

От предоставените от дружествата справки за обмен между доставчиците актосъставителят установява обстоятелствата по преносимостта на мобилния номер на П.Р.Я., а от електронна разпечатка от „Мобилтел” ЕАД констатира, че последното задължение за номер +35988* е по фактура№ * / 12.02.2012 година, сумата по която е платена на 22.02.2012 година, и до 12.03.2012 година, когато е издадена следващата фактура № *, абонатът няма други задължение към даряващия доставчик – т.е. към датата на подаване на заявлението за пренасяне на мобилния номер задълженията са погасени.

За констатациите си свидетелят И.А.Т. съставя Констативен протокол № П-ИТ-028 / 23.03.2012 година и Констативен протокол № П-ИТ-029 / 26.03.2012 година.

С покана от 19.05.2012 година законните представители или упълномощени от тях лица са извикани на 23.05.2012 година на адреса на Комисията в град Пловдив за съставяне и връчване на акт за установяване на административно нарушение. Поканата е получена на 21.05.2012 година, но поради неявявяне на представител на „Мобилтел” ЕАД, установено с Констативен протокол № П-ИТ-055 / 23.05.2012 година, при хипотезата на чл. 40, ал. 2 от ЗАНН е съставен Акт за установяване на административно нарушение № П – 159 / 23.05.2012 година (връчен на пълномощник на 04.06.2012 година).

Въз основа на акта е издадено атакуваното Наказателно постановление.

Горната фактическа обстановка Съдът приема за безспорно установена от показанията на разпитания в съдебно заседание на въззивната инстанция свидетел, които се кредитират като обективни и логични и от приобщените по предвидения в НПК ред писмени доказателства и административнонаказателна преписка.

В административно-наказателното производство при обжалване на Наказателното постановление пред Съда тежестта на доказване лежи единствено и само върху административно-наказващия орган, който с предвидените по закон процесуални способи и средства следва да докаже:

Ø че е установено извършване на административно нарушение;

Ø че нарушението е извършено от лицето, посочено като нарушител (лично или чрез негов представител когато се касае за ЮЛ или ЕТ);

Ø че нарушителят го е извършил виновно.

От доказателствената съвкупност е безспорно, че в конкретния случай дружеството жалбоподател незаконосъобразно отказва преносимост на мобилния номер на П.Р.Я..

Съгласно Общите условия за взаимоотношенията между „Мобилтел” ЕАД и абонатите и потребителите на обществените мобилни наземни мрежи на „Мобилтел” ЕАД по стандарти GSM и UMTS (в сила за П.Р.Я. от датата на активиране на номера й, съгласно чл. 226, ал. 2 от Закона за електронните съобщения в редакцията му към 10.11.2009 година): „В случай, че Абонатът / Потребителят наруши задълженията си, произтичащи от Общите условия, „Мобилтел” има право да прекрати използваните услуги и да получи неустойка в размер на месечните абонаментни такси, дължими от Абоната за съответната SIM карта до изтичане на срока на ползване на услугите”.

Със заявлението си от 25.02.2012 година П.Р.Я. иска прекратяване на срочния си договор с „Мобилтел” ЕАД и дължи неустойка в размер на месечните такси до края на договора – 13.11.2012 година, но това не е основание за отказ от страна на даряващото дружество за прехвърляне на номера й към „Българска телекомуникационна компания” АД.

Съгласно чл. 30, ал. 1, т. 5 от Функционални спецификации за осъществяване на преносимост на национално значими номера при промяна на доставчика на обществена мобилна телефонна услуга (в редакцията от 29.04.2011 година), даряващият доставчик може мотивирано да откаже преносимост на номер пред приемащия доставчик в случай, че не са заплатени до деня, предшестващ датата, определена за прозорец на преносимост, всички дължими суми, свързани с предсрочно прекратяване на срочни договори с даряващия доставчик. Дължимата от абоната неустойка за прехвърлянето на номер +35988* е сума, свързана с предсрочното прекратяване на договора с „Мобилтел” ЕАД, но към датата на подаване на заявлението за пренос е в сила (от 29.12.2011 година - ДВ, бр. 105 от 2011 година) разпоредбата на чл. 226, ал. 6 от Закона за електронните съобщения, съгласно която „Независимо от срока на договора, условията и процедурите за прекратяване на договора между предприятията, предоставящи електронни съобщителни услуги, и техните абонати не са пречка за смяна на предприятието, предоставящо услугите”.

Въпреки горното, атакуваното Наказателно постановление следва да се отмени като незаконосъобразно. В разрез с разпоредбите на чл. 42, т. 3 и чл. 57, ал. 1, т. 5 от ЗАНН в него и в Акта липсват задължителни реквизити – дата и място на извършване на нарушението. И ако от описанието на обстоятелствата в документите, въпреки че не е изрично посочена, може да се извлече датата на нарушението - 28.02.2012 година, когато е първият отказ на „Мобилтел” ЕАД да пренесе заявения номер заради дължима неустойка, то мястото на извършването може само да се гадае – дали е в град София, съгласно показанията на актосъставителя, дали е в град Първомай, където се предполага, че е получен отказът, или е в град Пловдив, където са установени обстоятелствата по нарушението след извършената проверка.

Тези процесуални нарушения са от рода на съществените и съставляват основания за отмяна на Наказателното постанонвение като незаконосъобразно.

Воден от горните мотиви и на основание чл. 63, ал. 1 от ЗАНН Районен съд – Първомай, първи съдебен състав

Отменя Наказателно постановление № 401 / 21.11.2012 година на Председателя на Комисията за регулиране на съобщенията, с което на „Мобилтел” ЕАД, ЕИК *, със седалище и адрес на управление: *, на основание чл. 326а във връзка с чл. 336 от Закона за електронните съобщения във връзка с чл. 31, ал. 1 от ФС е наложена имуществена санкция в размер на 60000 (шестдесет хиляди) лева за нарушение на същия законов текст.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Административен съд – Пловдив в 14-дневен срок от съобщението до страните за постановяването му.

Председател: (п)

СЗ / АГ