РЕШЕНИЕ

№ 9

град Първомай, 04.02.2011 година

Първомайски районен съд, трети съдебен състав, в открито заседание на шести януари две хиляди и единадесета година с

Председател Спасимир Здравчев

при секретаря Атанаска гаджева,

като разгледа докладваното от Председателя НАХД № 29 по описа на Съда за 2010 година, за да се произнесе, взе предвид:

Производството е по реда на чл. 59 и следващите от ЗАНН.

Обжалвано е Наказателно постановление № 0267 / 28.12.2009 година на Председателя на Комисията за регулиране на съобщенията - София, с което на „Евроком Кабел Мениджмънт България” ЕООД - София, ЕИК ***, на основание чл. 336 във връзка с чл. 332 от Закона за електронните съобщения е наложена имуществена санкция в размер 5000 (пет хиляди) лева за нарушение на чл. 286 от същия закон.

Дружеството жалбоподател чрез процесуалния си представител, юрисконсулт М.Л.Д., моли Съдът да отмени наказателното постановление като издадено в нарушение на материалния закон и процесуалните правила по съображения, изложени в жалбата и в съдебно заседание на въззивната инстанция.

Въззиваемата страна – Комисия за регулиране на съобщенията – София чрез представителя си юрисконсулт А.П.П. моли Съдът да остави жалбата без уважение и да потвърди наказателното постановление като правилно и законосъобразно.

Съдът, след преценка на събраните по делото доказателства и във връзка с направеното оплакване, от фактическа и правна страна намира следното:

Жалбата е процесуално допустима, а разгледана по същество, същата е неоснователна.

На 14.07.2009 година служители в Регионална станция за контрол на съобщенията – Пловдив към Дирекция „Контрол на съобщенията” в Комисия за регулиране на съобщенията” – София (единият от които И.А.Т., актосъставител) извършват проверка в град Първомай на мрежата на „Евроком Кабел Мениджмънт България” в присъствието на техническо лице, представител на дружеството жалбоподател.

Инспектиран е начинът на изграждане на мрежата. Установява се, че една част от кабелите са положени под земята в цеви от канали на мрежата на БТК АД, а друга част (в участък на улица „Княз Борис І” от дом № 9 до дом № 20 и от адрес: улица „Княз Борис І” № 9 до посетен краен потребител на улица „Братя Миладинови” № 50 – по улици „П. Волов” и „Яворов”) е изградена чрез въздушни електронно проводни линии – между електрическите стълбове, между дърветата в парка и между блоковете.

В заведение в парка на град Първомай проверяващите забелязват реална доставка на услугата разпространение на аудио- и телевизионни програми по електронната съобщителна мрежа на „Евроком Кабел Мениджмънт България” - по монитори тече телевизионно предаване, а техническото лице, което ги развежда, им казва, че заведението е захранено чрез въздушна мрежа.

Посетен е ЕТ „Пецо - П.З.”, краен потребител на услугите на дружеството жалбоподател, и е установено, че абонатът също е захранен въздушно чрез електронносъобщителната мрежа на „Евроком Кабел Мениджмънт България” - на проверяващите е предоставено Допълнително споразумение за предоставяне на услуги по кабелно-разпределителната мрежа на „Евроком Кабел МБ” ЕООД и Общи условия към Договор № *, РК * / 09.07.2008 година. Документите са приложени към съставения за проверката в присъствието на Н.Т.П., регионален мениджър на дружеството жалбоподател, Констативен протокол № П – ИТ – 016 / 22.06.2009 година.

Въз основа на констатациите в офиса на Регионална станция – Пловдив е съставен Акт за установяване на административно нарушение № П – 343 / 14.07.2009 година на Комисия за регулиране на съобщенията – София, който е връчен на Н.Т.П., пълномощник на дружеството жалбоподател. Въз основа на акта е издадено и атакуваното Наказателно постановление.

Горната фактическа обстановка Съдът приема за безспорно установена от показанията на разпитания в съдебно заседание на въззивната инстанция свидетел, които се кредитират като обективни и логични, от приетите писмени доказателства и от приложената административнонаказателна преписка.

Въз основа на фактически установеното Съдът намира следното от правна страна:

Деянието на нарушителя правилно е санкционирано за нарушение по чл. 286 от ЗЕС, според чиято алинея 1 „Кабелните електронни съобщителни мрежи се изграждат подземно”.

За посоченото нарушение наказващият орган точно ангажира административнонаказателната отговорност на дружеството жалбоподател по чл. 336 във връзка с чл. 332 от ЗЕС, съгласно чиито текстове при неизпълнение на изискванията на чл. 286 от същия закон на юридически лица се налага имуществена санкция в размер на предвидената глоба от 5000 до 50 000 лева.

И актът, и Наказателното постановление са съставени при спазване на изискванията на чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН, като съдържат всички реквизити, посочени там, т.е. същите са изправни от формална страна.

Несъстоятелни са възраженията в жалбата, че административнонаказателното производство е порочно още от самото му начало, тъй като фактическата обстановка, отразена в АУАН, се основава на констатации в Констативен протокол № П – ИТ – 016 / 22.06.2009 година, тъй като Законът за електронните съобщения и актовете по прилагането му не предвиждат право оправомощените от председателя на КРС служители да съставят констативни протоколи.

В самата Жалба е отбелязано, че констатациите са „в резултат на направена проверка на „Евроком Кабел Мениджмънт България” ЕООД от служители на РСКС Пловдив - Главна дирекция „Контрол на съобщенията” при Комисията за регулиране на съобщенията”, т.е. нарушението е непосредствено установено от оправомощения от със Заповед № РД – 07 – 150 / 29.12.2008 година служител от администрацията (съгласно чл. 312, ал. 1 от ЗЕС), а фактът, че констатациите са обективирани върху хартия, никак не опорочава съставения по-късно от същия служител Акт за установяване на административно нарушение въз основа на същата проверка. Впоследствие по Акта, а не по Констативния протокол административнонаказващият орган издава Наказателното постановление.

В тази връзка са неоснователни доводите за неспазване на разпоредбата на чл. 42, т. 4 от ЗАНН, поради непосочване на обстоятелствата, при които е установено извършването на нарушението - изискването на законовия текст е: „описание на нарушението и обстоятелствата, при които е било извършено”, а не описание на начина на установяването му.

Липсва и твърдяното в Жалбата съществено нарушение на чл. 40, ал. 1 от ЗАНН. Съставянето на акт за установяване на административно нарушение в присъствието само на един свидетел очевидец се допуска от ЗАНН и не представлява съществено процесуално нарушение.

Критерият за същественост на процесуалното нарушение е дали то ограничава правата на някоя от страните в процеса. В случая липсата на втори свидетел в акта не води до тази хипотеза. Аргумент в тази насока е и фактът, че самият закон прави отстъпление относно свидетелите на нарушението, тъй като съгласно чл. 40, ал. 3 от ЗАНН при отсъствие на свидетели на нарушението актът се съставя в присъствието на други двама свидетели, т.е. свидетели за съставянето на акта, а не очевидци на самото нарушение. Нещо повече - в чл. 40, ал. 4 ЗАНН законодателят предвижда възможност актът да се състави в отсъствието на каквито и да е свидетели. В този смисъл ролята на свидетелите е декларативна, тяхното присъствие или отсъствие не накърнява правото на защита на нарушителя, като същевременно не води и до съществен порок на акта.

В случая Актът е съставен в присъствието на един свидетел – Б.Г.М., служител на Комисията по регулиране на съобщенията - и на Н.Т.П., пълномощник на „Евроком Кабел Мениджмънт България” ЕООД – София, който неправилно процесуалният представител на дружеството жалбоподател сочи като свидетел по установяване на нарушението. От фактическата обстановка по делото е видно, че по време на проверката служителите на Комисия за регулиране на съобщенията се придружават от техническо лице на „Евроком Кабел Мениджмънт България” ЕООД, а не от лицето Н.П., за когото процесуалният представител на дружеството жалбоподател твърди, че е следвало да бъде записан в АУАН като свидетел на нарушението.

Нещо повече – при съставянето на Акта Н.П. се явява с нотариално заверено Пълномощно рег. № * / 13.07.2009 година от управителя на дружеството нарушител, да го представлява пред РСКС – Пловдив при Главна дирекция „Контрол на съобщенията” към Комисията за регулиране на съобщенията и да получи акта.

В тази връзка е голословно твърдението в съдебно заседание за незаконосъобразно образувано производство, тъй като в АУАН липсва подпис на нарушителя – в Акта действително липсва подпис в полето „нарушител”, но видно от разписката в края на документа, същият е получен срещу подпис на същата дата от упълномощения да представлява управителя на дружеството – т.е. Актът е предявен по надлежния ред за запознаване със съдържанието.

Некоректни са и доводите за съществено нарушение на производствените правила, водещо до незаконосъобразност на производството и Наказателното постановление, поради невръчването му по реда на чл. 58 от ЗАНН.

Посочената норма урежда реда за уведомяване на нарушителя за изготвено наказателно постановление, като разпоредбата на чл. 84 от ЗАНН препраща към правоприлагане на Наказателнопроцесуалния кодекс, доколкото липсват особени правила за връчване на призовки и съобщения и за съдебното производство по разглеждане на жалби срещу наказателни постановления.

Наказателно постановление № 0267 / 28.12.2009 година е връчено при съблюдаване на предписанията на чл. 84 от ЗАНН във връзка с чл. 180, ал. 5 от НПК, видно от Известяване за доставяне № ИД PS 1000 00G4GJ 1 - правото на защита на жалбоподателя не е нарушено, тъй като с депозираната в срока по чл. 59, ал. 2 от ЗАНН (съгласно Определение № 2217 / 21.10.2010 година по ЧКНАХД № 968 / 2010 година на Административен съд – Пловдив) жалба, е иницииран настоящият съдебен контрол.

Настоящия съдебен състав намира за несъстоятелни и възраженията, че от една страна, нито в Акта, нито в Наказателното постановление е посочена датата на извършване на нарушението, което е в разрез с правилата на чл. 42, т. 3 и чл. 57, ал. 1, т. 5 от ЗАНН – обстоятелство, което пречи да се прецени дали са изтекли преклузивните срокове по чл. 34 от ЗАНН и което възпрепятства установяване дали към конкретния момент на извършване деянието е наказуемо, поради промени в ЗЕС, а от друга страна, деянието по чл. 286 от ЗЕС е извършено от друго лице, първоначално създало мрежата, и в този смисъл дружеството жалбоподател не може да бъде отговорно за неправомерните действия, както и че изграждането на електронно съобщителните мрежи е действие, завършило в миналото, и твърдяното нарушение, приключило в отминал момент, не продължава.

Административнонаказателната отговорност на дружеството жалбоподател е ангажирана за това, че част от кабелната му електронна съобщителна мрежа е изградена въздушно чрез коаксиален кабел - безспорно установено от доказателствата по делото.

Съгласно чл. 286, ал. 1 от ЗЕС кабелните електронни съобщителни мрежи се изграждат подземно.

Посочената норма задължава предприятията, осъществяващи електронни съобщения, да изграждат подземно своите електронни съобщителни мрежи, което задължение се отнася както за вече реализираните, така и за новоизграждащите се, поради което изпълнителното деяние на нарушението от страна на „Евроком Кабел Мениджмънт България” ЕООД – София е под формата на бездействие по отношение на вече надземно изградените мрежи.

За да е налице допуснато нарушение на чл. 286, ал. 1 от ЗЕС, което подлежи на санкция по чл. 336 във връзка с чл. 332 от ЗЕС, е достатъчно електронната съобщителна мрежа да не е изградена подземно – правото на защита на санкционираното лице не е накърнено, тъй като то е наясно за какво са проверката и наказанието.

В тази връзка самият момент на изграждане на електронната съобщителна мрежа не е елемент от фактическия състав на нарушението и не следва да се посочва самостоятелно в Акта и Наказателното постановление, защото докато електронната съобщителна мрежа не бъде съобразена с посочените изисквания и не се изгради подземно, предприятието осъществява нарушение на нормата на чл. 286, ал. 1 от ЗЕС, поради което датата на проверката (22.06.2009 година) е дата на извършване на нарушението.

С оглед на тази дата се преценя и изтичането на сроковете по чл. 34, ал. 1 от ЗАНН, защото при установяване, че предприятието е изградило мрежата надземно преди повече от една година, се стига до невъзможност да се наложи административно наказание и да се приведе мрежата в съответствие с изискванията на ЗЕС, което е недопустимо заобикаляне на закона.

Съдът приема за неправилно тълкуването на чл. 286, ал. 2 от ЗЕС в Жалбата в насока, че се разрешава въздушно изграждане на мрежата в отделни райони с преобладаващо ниско жилищно застрояване в урбанизирани територии при население над 10000 души. Волята на законодателя е недвусмислена – касае се за урбанизираната територия в цялост, а не за части от нея и е недопустимо разширително тълкуване на разпоредбата, още повече когато е свързано с неизпълнение на законов императив. Видно от Писма изх. № 11 – 04 – 60 от 16.12.2010 година и 06.01.2011 година на Община Първомай към 22.07.2007 година (датата на обнародването на ЗЕС) броят на жителите на град Първомай е 16820, а към 22.06.2009 година (датата на установяване на нарушението) – 16518, като към посочените дати град Първомай е и със средно застрояване.

Що се отнася до аргументите на процесуалния представител на дружеството жалбоподател, че поради незначителна дължина на описаните кабелни участъци и ненастъпване на обществено опасни последици деянието е маловажно, следва да се отбележи, че фактическият състав на нарушението по чл. 286 от ЗЕС се осъществява с бездействие - с неизграждането на подземни кабелни електронни съобщителни мрежи, независимо от дължината им и без да е необходимо настъпване на допълнителни обществено опасни последици.

Санкцията за посоченото нарушение е съобразена с разпоредбите на чл. 83 и чл. 27 от ЗАНН – наложена е в минимален размер на предвиденото в закона за неизпълнение на задължения към държавата от юридическо лице при осъществяване на дейността му.

Мотивиран от изложеното, Районният съд счита, че обжалваното Наказателно постановление следва да се потвърди като правилно и законосъобразно.

Ето защо и на основание чл. 63, ал. 1 от ЗАНН Районен съд – Първомай, трети съдебен състав

РЕШИ:

Потвърждава Наказателно постановление № 0267 / 28.12.2009 година на Председателя на Комисията за регулиране на съобщенията - София, с което на „Евроком Кабел Мениджмънт България” ЕООД - София, ЕИК ***, на основание чл. 336 във връзка с чл. 332 от Закона за електронните съобщения е наложена имуществена санкция в размер 5000 лева за нарушение на чл. 286 от същия закон.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Административен съд – Пловдив в 14-дневен срок от съобщението до страните за постановяването му.

Председател: (п)

СЗ / АГ